คําวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ 20/2564
เรื่องพิจารณาที่ 30/2563
วันที่ 17 เดือน พฤศจิกายน พุทธศักราช 2564
เรื่อง ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1444 ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 25 มาตรา 26 และมาตรา 22 วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม หรือไม่
ศาลเยาวชนและครอบครัวกลางส่งคําโต้แย้งของผู้ร้องทั้งสอง (นางสาวพวงเพชร เหงคํา ที่ 1 และนางเพิ่มทรัพย์ แซ่อึ้ง ที่ 2) ในคดีแพ่งหมายเลขดําที่ ยชพ 1056/2563 เพื่อขอให้ ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 212 ข้อเท็จจริงตามหนังสือส่งคําโต้แย้งของผู้ร้องทั้งสอง และเอกสารประกอบ สรุปได้ดังนี้
ผู้ร้องทั้งสองยื่นคําร้องต่อศาลเยาวชนและครอบครัวกลาง ขอให้มีคําสั่งรับจดทะเบียนสมรส เนื่องจากผู้ร้องทั้งสองเป็นคู่ชีวิตที่มีเพศสภาพและการดําเนินวิถีชีวิตทางเพศเป็นหญิงรักหญิงหรือบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศใช้ชีวิตคู่ร่วมกันมานานกว่า 10 ปี ในลักษณะคู่ชีวิตซึ่งมีความสัมพันธ์ บทบาท หน้าที่และความรับผิดชอบต่อกันเช่นคู่สมรสตามกฎหมาย โดยเมื่อวันที่ 14 กุมภาพันธ์ 2563 ผู้ร้องทั้งสองยื่นคําขอจดทะเบียนสมรสพร้อมหลักฐานประกอบการจดทะเบียนสมรสที่สํานักงานเขตบางกอกใหญ่ กรุงเทพมหานคร แต่นายทะเบียนเขตบางกอกใหญ่แจ้งให้ทราบว่าผู้ร้องทั้งสองเป็นบุคคลที่มีเพศกําเนิดเหมือนกันคือผู้หญิงกับผู้หญิงจึงไม่สามารถจดทะเบียนสมรสได้ เนื่องจากระเบียบกระทรวงมหาดไทย ว่าด้วยการจดทะเบียนครอบครัว พ.ศ. 2551 กําหนดให้กรอกคําร้องขอจดทะเบียนและบันทึกทะเบียนครอบครัว (แบบ คร. 1) ในระบบ ซึ่งการสมรสต้องเป็นบุคคลเพศชายกับเพศหญิงโดยกําเนิดเท่านั้น ต่อมาวันที่ 25 กุมภาพันธ์ 2563 ผู้ร้องทั้งสองยื่นอุทธรณ์คําสั่งไม่รับคําร้องขอจดทะเบียนและบันทึก ทะเบียนครอบครัวและขอให้เจ้าหน้าที่จดทะเบียนสมรสให้ และวันที่ 17 มีนาคม 2563 สํานักงานเขตบางกอกใหญ่มีหนังสือแจ้งว่าทําหนังสือชี้แจงการอุทธรณ์ไปยังนายทะเบียนกรุงเทพมหานครเพื่อพิจารณา และได้รับแจ้งผลการพิจารณาอุทธรณ์ตามหนังสือ ที่ กท 5700/2659 ลงวันที่ 25 มิถุนายน 2563 ว่า การที่นายทะเบียนเขตบางกอกใหญ่มีคําสั่งไม่รับจดทะเบียนสมรสเนื่องจากผู้ร้องทั้งสองมีเพศสภาพ เดียวกัน จึงไม่เป็นไปตามเงื่อนไขแห่งการสมรสตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1458 คําอุทธรณ์ของผู้ร้องทั้งสองฟังไม่ขึ้น ให้ยกอุทธรณ์
ผู้ร้องทั้งสองเห็นว่า การปฏิเสธคําขอจดทะเบียนสมรสด้วยเหตุที่เป็นบุคคลที่มีเพศกําเนิดเหมือนกัน ไม่สามารถจดทะเบียนสมรสได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 นั้น เป็นการโต้แย้งสิทธิและเสรีภาพตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติรับรองไว้ ทําให้ได้รับความเดือดร้อนเสียหาย ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคของบุคคล ไม่ได้รับความคุ้มครอง ตามรัฐธรรมนูญให้เสมอกันในทางกฎหมาย ถูกเลือกปฏิบัติและไม่ได้รับความเป็นธรรมเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศ อันเนื่องมาจากหลักเกณฑ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1558 พระราชบัญญัติจดทะเบียนครอบครัว พุทธศักราช 2475 และกฎกระทรวงซึ่งออกตามความในพระราชบัญญัติจดทะเบียนครอบครัว พุทธศักราช 2478 ข้อ 3 เป็นการตัดโอกาสการได้รับอนุญาต ให้จดทะเบียนสมรสเหมือนคู่สมรสอื่น ๆ ที่เป็นเพศหญิงและเพศชายโดยกําเนิด ซึ่งเป็นสิทธิขั้นพื้นฐาน ที่ปวงชนชาวไทยทุกคนควรจะได้รับ การปฏิเสธคําขอจดทะเบียนสมรสไม่เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ ดังนั้น การที่นายทะเบียนเขตบางกอกใหญ่ไม่รับจดทะเบียนให้แก่ผู้ร้องทั้งสองย่อมเป็นการกระทําที่กระทบสิทธิ และหน้าที่ของผู้ร้องโดยตรง จึงยื่นคําโต้แย้งต่อศาลเยาวชนและครอบครัวกลางว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 4 มาตรา 5 มาตรา 25 มาตรา 26 และมาตรา 27 โดยให้เหตุผลดังนี้
- รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 30 กําหนดคําว่า “เพศสภาพ” ไว้ในบันทึกเจตนารมณ์รัฐธรรมนูญว่า “บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมายและได้รับความคุ้มครอง ตามกฎหมายเท่าเทียมกัน” ห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่อง “เพศ” นอกจากหมายถึง ความแตกต่างระหว่างชายและหญิงแล้ว ยังหมายถึงความแตกต่างของบุคคลที่มีอัตลักษณ์ทางเพศ หรือ เพศสภาพ หรือความหลากหลายทางเพศด้วย ดังนั้น คําว่า “เพศ” ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 27 วรรคสาม จึงรวมถึงการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะความแตกต่างของบุคคล ที่มีอัตลักษณ์ทางเพศ หรือเพศสภาพ หรือความหลากหลายทางเพศแตกต่างจากเพศที่ผู้นั้นถือกําเนิดด้วย
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1548 ไม่สอดคล้องกับหลักการทั่วไปของการจํากัด สิทธิและเสรีภาพของบุคคลตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 26 ขัดต่อหลักนิติธรรม ซึ่งการตรากฎหมายจํากัด สิทธิและเสรีภาพของบุคคลต้องไม่สร้างภาระต่อสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควร แต่บทบัญญัติ ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 กลับให้อํานาจเจ้าหน้าที่ของรัฐในการควบคุม ความชอบด้วยกฎหมายในทางรูปแบบ ที่ส่งผลกระทบต่อความชอบด้วยกฎหมายในทางเนื้อหา ส่งผล กระทบต่อสิทธิในการก่อตั้งครอบครัว ซึ่งเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานที่ปวงชนชาวไทยควรจะได้รับและคู่ชีวิต เพศเดียวกันจึงได้รับการคุ้มครองเช่นเดียวกับคู่สมรสโดยทั่วไป เจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญมุ่งคุ้มครอง ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคของบุคคลโดยให้ถือเป็นหน้าที่ของรัฐที่จะต้อง ปกป้องคุ้มครองให้ประชาชนสามารถดํารงตนอยู่ในรัฐได้อย่างมีศักดิ์ศรี มีความภาคภูมิใจและมีคุณค่า ทั้งต่อตนเองและในการอยู่ร่วมกับบุคคลอื่น นอกจากนี้ การที่บทบัญญัติมาตรา 1448 บัญญัติให้ “การสมรสจะทําได้ต่อเมื่อชายและหญิงมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว” นั้น เป็นกฎหมายที่ตราขึ้นตั้งแต่ พุทธศักราช 2477 ในขณะที่ปัจจุบันประเทศไทยได้ตราพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ซึ่งเป็นกฎหมายที่คุ้มครองสิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคของบุคคลที่มีความหลากหลาย ทางเพศไว้ในมาตรา 3 และมาตรา 17 การที่นายทะเบียนเขตบางกอกใหญ่ไม่จดทะเบียนสมรสให้แก่ผู้ร้องทั้งสองโดยอ้างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 เป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมกับประชาชน กลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ ขัดหรือแย้งกับพระราชบัญญัติความเท่าเทียม ระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 และกติการะหว่างประเทศที่ประเทศไทยเข้าร่วมลงนามและให้สัตยาบัน เช่น กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (ICCPR) และกติการะหว่างประเทศ ว่าด้วยสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม (ICESCR) เป็นต้น
- การสมรสเป็นการก่อตั้งสถาบันทางสังคมอันเป็นมูลฐานเก่าแก่ในการดํารงอยู่ของเผ่าพันธุ์ มนุษย์ซึ่งเรียกว่า สถาบันครอบครัว ในต่างประเทศมีการคุ้มครองสิทธิของบุคคลที่มีความหลากหลาย ทางเพศ เช่น กฎหมายที่ให้สิทธิในการสมรสของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ หรือสิทธิในการ เข้าถึงการรับบริการอนามัยเจริญพันธุ์อย่างเท่าเทียมกับคู่สมรสชายและหญิง สิทธิในการสมรสจึงไม่อาจ พิจารณาเพศของมนุษย์โดยใช้สรีระเป็นเกณฑ์ การเจาะจงว่ามนุษย์มีเพียงสองเพศ คือเพศชายและเพศหญิง ส่งผลต่อการรับรองสิทธิและสถานะของบุคคลตามกฎหมายที่ยึดตามเพศสภาพเพียงประการเดียว ไม่ได้ ให้ความสําคัญกับอารมณ์ความรู้สึก ความปรารถนา รสนิยม หรือความแตกต่างภายในสภาพจิตใจของแต่ละบุคคล
ศาลเยาวชนและครอบครัวกลางเห็นว่า ผู้ร้องทั้งสองโต้แย้งว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 4 มาตรา 5 มาตรา 25 มาตรา 26 และ มาตรา 27 ซึ่งศาลจะใช้บทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าวบังคับแก่คดี และยังไม่มีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ในส่วนที่เกี่ยวกับบทบัญญัตินั้น จึงส่งคําโต้แย้งดังกล่าวต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อวินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 212 วรรคหนึ่ง
ประเด็นพิจารณาเบื้องต้นมีว่า ศาลรัฐธรรมนูญมีอํานาจรับหนังสือส่งคําโต้แย้งของผู้ร้องทั้งสอง ไว้พิจารณาวินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 212 วรรคหนึ่ง หรือไม่ เห็นว่า ศาลเยาวชนและครอบครัวกลาง ส่งคําโต้แย้งของผู้ร้องทั้งสองเพื่อขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 4. มาตรา 5 มาตรา 25 มาตรา 26 และ มาตรา 27 บทบัญญัติดังกล่าวเป็นบทบัญญัติที่ศาลเยาวชนและครอบครัวกลางจะใช้บังคับแก่คดี เมื่อผู้ร้องทั้งสองโต้แย้งพร้อมด้วยเหตุผลว่าบทบัญญัติดังกล่าวขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ และยังไม่มี คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในส่วนที่เกี่ยวกับบทบัญญัตินี้มาก่อน กรณีเป็นไปตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 212 วรรคหนึ่ง จึงมีคําสั่งรับไว้พิจารณาวินิจฉัย ส่วนที่โต้แย้งว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1548 ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 4 และมาตรา 5 หรือไม่ นั้น เห็นว่า มาตรา 4 และมาตรา 5 เป็นบททั่วไปที่วางหลักการคุ้มครองเกี่ยวกับศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ ความเสมอภาค ของบุคคล และความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญไว้ โดยมิได้มีข้อความที่เป็นการคุ้มครองสิทธิ หรือเสรีภาพไว้เป็นการเฉพาะ ศาลรัฐธรรมนูญไม่จําต้องวินิจฉัยในส่วนนี้
ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาคําโต้แย้งของผู้ร้องทั้งสองและเอกสารประกอบแล้ว เห็นว่า คดีเป็นปัญหาข้อกฎหมายและมีพยานหลักฐานเพียงพอที่จะพิจารณาวินิจฉัยได้ จึงไม่ทําการไต่สวน ตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2561 มาตรา 58 วรรคหนึ่ง กําหนดประเด็นที่ต้องพิจารณาวินิจฉัยว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 25 มาตรา 26 และมาตรา 27 วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม หรือไม่
พิจารณาแล้วเห็นว่า รัฐธรรมนูญ มาตรา 25 มาตรา 26 และมาตรา 27 เป็นบทบัญญัติ ในหมวด 3 สิทธิและเสรีภาพของปวงชนชาวไทย มาตรา 25 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “สิทธิและเสรีภาพ ของปวงชนชาวไทย นอกจากที่บัญญัติคุ้มครองไว้เป็นการเฉพาะในรัฐธรรมนูญแล้ว การใดที่มิได้ห้าม หรือจํากัดไว้ในรัฐธรรมนูญหรือในกฎหมายอื่น บุคคลย่อมมีสิทธิและเสรีภาพที่จะทําการนั้นได้และได้รับ ความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ ตราบเท่าที่การใช้สิทธิหรือเสรีภาพเช่นว่านั้นไม่กระทบกระเทือนหรือ เป็นอันตรายต่อความมั่นคงของรัฐ ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน และไม่ละเมิดสิทธิ หรือเสรีภาพของบุคคลอื่น” วรรคสอง บัญญัติว่า “สิทธิหรือเสรีภาพใดที่รัฐธรรมนูญให้เป็นไปตามที่ กฎหมายบัญญัติ หรือให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กฎหมายบัญญัติ แม้ยังไม่มีการตรากฎหมาย นั้นขึ้นใช้บังคับ บุคคลหรือชุมชนย่อมสามารถใช้สิทธิหรือเสรีภาพนั้นได้ตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ” วรรคสาม บัญญัติว่า “บุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่ได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ สามารถยกบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญเพื่อใช้สิทธิทางศาลหรือยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้คดีในศาลได้” และวรรคสี่ บัญญัติว่า “บุคคลซึ่งได้รับความเสียหายจากการถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพหรือจากการกระทําความผิดอาญา ของบุคคลอื่น ย่อมมีสิทธิที่จะได้รับการเยียวยาหรือช่วยเหลือจากรัฐตามที่กฎหมายบัญญัติ” มาตรา 26 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “การตรากฎหมายที่มีผลเป็นการจํากัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลต้องเป็นไปตาม เงื่อนไขที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ในกรณีที่รัฐธรรมนูญมิได้บัญญัติเงื่อนไขไว้ กฎหมายดังกล่าวต้องไม่ขัด ต่อหลักนิติธรรม ไม่เพิ่มภาระหรือจํากัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ และจะกระทบต่อ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลมิได้ รวมทั้งต้องระบุเหตุผลความจําเป็นในการจํากัดสิทธิและเสรีภาพ ไว้ด้วย” และวรรคสอง บัญญัติว่า “กฎหมายตามวรรคหนึ่ง ต้องมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป ไม่มุ่งหมาย ให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง” และมาตรา 27 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมาย มีสิทธิและเสรีภาพและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมาย เท่าเทียมกัน” วรรคสอง บัญญัติว่า “ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน” และวรรคสาม บัญญัติว่า “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล ไม่ว่าด้วยเหตุความแตกต่างในเรื่องถิ่นกําเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ หรือเหตุอื่นใด จะกระทํามิได้”
การจัดทําและรวบรวมประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ในอดีตเกิดจากแนวคิดที่ว่ากฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่บังคับใช้อยู่ในช่วงเวลานั้นกระจัดกระจาย เพื่อให้สมแก่กาลสมัย ความเจริญ พาณิชยกรรมแห่งบ้านเมือง และทัดเทียมกับนานาอารยประเทศ สมควรจะนํามารวบรวมไว้แห่งเดียวกันและจัดเข้าเป็นหมวดหมู่ ซึ่งในชั้นการยกร่างกฎหมาย คณะกรรมการร่างกฎหมายอาศัยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของต่างประเทศเป็นแนวทางในการดําเนินการ โดยคํานึงถึงความมั่นคง วัฒนธรรม และวิถีชีวิตดั้งเดิม ของสังคมไทยเป็นสําคัญ สําหรับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัวบัญญัติขึ้น เป็นครั้งแรกตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พุทธศักราช 2477 มีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 1 ตุลาคม พุทธศักราช 2478 ต่อมามีการปรับปรุง โดยพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่ได้ตรวจชําระใหม่ พ.ศ. 2519 มีผลใช้บังคับมาจนถึงปัจจุบัน ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 บัญญัติว่า “การสมรสจะทําได้ต่อเมื่อชายและหญิงมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว แต่ในกรณีที่มีเหตุอันสมควร ศาลอาจอนุญาตให้ทําการสมรสก่อนนั้นได้” เป็นบทบัญญัติที่กําหนดเงื่อนไขของการสมรสไว้ 2 ประการ คือ เป็นการสมรสระหว่าง “ชายและหญิง” และต้องมีอายุสิบเจ็ดปีปีบริบูรณ์ เว้นแต่ในกรณีที่มีเหตุ อันสมควร ศาลอาจอนุญาตให้ทําการสมรสก่อนนั้นได้ โดยความหมายของการสมรส หมายถึง การที่ ชายและหญิงตกลงที่จะใช้ชีวิตร่วมกันด้วยความสมัครใจ มีความสัมพันธ์ฉันสามีภริยาเพื่อการสืบเผ่าพันธุ์ มีความผูกพันช่วยเหลืออุปการะเลี้ยงดูซึ่งกันและกัน ภายใต้ศีลธรรม จารีตประเพณี หลักศาสนา และ กฎหมายของแต่ละสังคม เป็นจุดเริ่มต้นของการก่อตั้งสถาบันครอบครัวที่ถือเป็นสถาบันพื้นฐานของสังคม เพื่อผลิตสมาชิกใหม่ให้แก่สังคมและเป็นจุดเริ่มต้นในการสร้างบทบาทที่เชื่อมโยงกับสถาบันอื่น ๆ ของสังคม การสมรสจึงสงวนไว้เฉพาะชายและหญิงตามเพศที่กําเนิด ให้สามารถเป็นคู่สมรส เป็นสามีภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายได้ คําว่า “เพศ” (Sex) หมายถึง ลักษณะทางชีวภาพที่ใช้ในการแบ่งแยกกลุ่มมนุษย์ ออกเป็นผู้หญิงและผู้ชาย ส่วน “เพศสภาพ” หรือ “สถานะเพศ” (gender) หมายถึง ลักษณะในเชิงสังคม และจิตวิทยาสังคมที่ใช้เป็นพื้นฐานในการแบ่งแยกกลุ่มมนุษย์ว่า “เป็นหญิง” (feminine) “เป็นชาย” (masculine) การที่บุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศอ้างว่าตนมีเสรีภาพในการที่จะอยู่กินกับบุคคลใด ย่อมสามารถขอจดทะเบียนสมรสได้นั้นเป็นเพียงความรู้สึกและความพึงพอใจทางเพศที่วัดจากการแสดงออก หรือบทบาททางเพศที่แสดงออกในลักษณะของความชอบ โดยอาจเรียกกลุ่มคนที่มีความพึงพอใจทางเพศ แบบนี้ว่า บุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ หรือความเชื่อมโยงทางเพศ หรือบุคคลที่เกิดมามีภาวะ ทางร่างกายหรือจิตใจไม่ตรงกับเพศที่อาจมีมาตั้งแต่กําเนิดหรือในภายหลัง เช่น คนที่ชอบเพศเดียวกัน (หญิงรักหญิง Lesbian ชายรักชาย Gay) คนที่ชอบทั้งสองเพศ (Bisexual) และกลุ่มข้ามเพศ (Transgender) ตลอดจนคนที่รักได้ทุกเพศ หรืออาจไม่สนใจเรื่องเพศก็ได้ (Queer) และขยายไปถึงผู้ที่มีอวัยวะทั้งสองเพศ (Intersex) เป็นต้น ข้อสังเกตในการจําแนกเหล่านี้ล้วนเปรียบเทียบจากหลักในเรื่องเพศชายและหญิงทั้งสิ้น
ข้อโต้แย้งของผู้ร้องทั้งสองที่ว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 กําหนดให้ การสมรสกระทําได้ระหว่างชายและหญิงเท่านั้น เป็นการละเมิดสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ละเมิด ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ และเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมด้วยเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศ อันเป็นการขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 25 มาตรา 26 และมาตรา 27 วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม นั้น เห็นว่า รัฐธรรมนูญบัญญัติรับรองคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคล การตรา กฎหมายที่มีผลเป็นการจํากัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลจะต้องไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม ไม่เพิ่มภาระหรือ จํากัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุและจะกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลมิได้ แต่การใช้สิทธิเสรีภาพดังกล่าวต้องเคารพกฎหมายภายในประเทศ เคารพสิทธิและเสรีภาพของผู้อื่น รวมทั้งจารีตประเพณี หลักศาสนา วัฒนธรรม ผลกระทบที่จะเกิดขึ้นต่อสังคมของรัฐหรือประเทศนั้น ๆ และต้องไม่กระทบกระเทือนหรือเป็นอันตรายต่อความมั่นคงของรัฐ ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี ของประชาชน และไม่ละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพ หรือศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลอื่น กฎหมาย เป็นเครื่องมือที่ทําให้สังคมอยู่ร่วมกันได้ด้วยความสงบสุข พื้นฐานของกฎหมาย นอกจากจะเป็นไปตาม กฎแห่งธรรมชาติแล้ว ยังเป็นไปตามขนบธรรมเนียมและจารีตประเพณีของแต่ละสังคม กฎหมายจะบังคับ ใช้ได้อย่างยั่งยืนต้องเป็นที่ยอมรับและไม่ขัดกับความรู้สึกของคนในประเทศนั้น ๆ เพราะขนบธรรมเนียม และจารีตประเพณีที่แตกต่างกันของแต่ละสังคมย่อมเป็นที่มาของกฎหมายที่แตกต่างกันด้วย ดังนั้น กฎหมายตามขนบธรรมเนียมและจารีตประเพณีในแต่ละประเทศจึงอาจแตกต่างกัน ในเรื่องการสมรส ตามจารีตประเพณี วิถีสังคมไทยตลอดจนแนวทางปฏิบัติและการตีความกฎหมายของประเทศไทย มีความเชื่อถือสืบต่อกันมาว่า การสมรสสามารถกระทําได้เฉพาะชายและหญิงเท่านั้น ประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 เป็นบทบัญญัติที่สอดคล้องกับสภาพธรรมชาติและจารีตประเพณีที่มีมา ช้านาน วัตถุประสงค์ของการสมรส คือการที่ชายและหญิงอยู่กินกันฉันสามีภริยาเพื่อสร้างสถาบัน ครอบครัว มีบุตร ดํารงเผ่าพันธุ์ตามธรรมชาติ และมีการสืบทอดทรัพย์สิน มรดก มีการส่งต่อความผูกพัน กันระหว่างพ่อ แม่ พี่ น้อง ลุง ป้า น้า อา ซึ่งการสมรสในระหว่างบุคคลผู้มีความหลากหลายทางเพศ อาจไม่สามารถสร้างความผูกพันอันละเอียดอ่อนดังกล่าวได้ ทั้งนี้ หากวิทยาการก้าวหน้ามีการค้นพบ รายละเอียดเพิ่มขึ้นว่าสัตว์โลกบางประเภทมีพฤติกรรม หรือลักษณะทางชีวภาพแปลกแยกออกไปก็จัดให้ เป็นกลุ่มต่างหากเพื่อแยกศึกษาต่อไป เช่นเดียวกับรัฐหรือผู้บัญญัติกฎหมายพบกลุ่มบุคคลที่มีวิถีทางเพศ แตกต่างออกไป และถูกเบียดเบียนด้วยอคติ รัฐหรือผู้บัญญัติกฎหมายก็สามารถกําหนดการคุ้มครองได้ เป็นการเฉพาะเรื่องเฉพาะกลุ่ม เพื่อคุ้มครองบุคคลผู้มีเพศสภาพไม่ตรงกับเพศกําเนิดหรือบุคคลผู้มี ความหลากหลายทางเพศซึ่งเป็นกลุ่มเฉพาะที่เป็นกรณียกเว้น (the exceptional case) เห็นได้จาก มีการตราพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 เพื่อคุ้มครองและป้องกันสิทธิให้กับ ผู้ถูกเลือกปฏิบัติด้วยเหตุแห่งเพศ และส่งเสริมความเท่าเทียมกันระหว่างชายหญิง รวมถึงกลุ่มบุคคลที่มี ความหลากหลายทางเพศ ขึ้นมาใช้บังคับ และขณะนี้มีการเสนอร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. .. และร่างพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (ฉบับที่…) พ.ศ. …. ที่แก้ไข เพิ่มเติมบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เพื่อให้สอดคล้องกับร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. …. เป็นต้น นอกจากนี้ กฎหมายมิได้บังคับให้ชายหญิงทุกคู่ต้องสมรสกัน บุคคลมีเสรีภาพที่จะ เลือกอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยาโดยไม่ต้องทําตามแบบของกฎหมาย ดังนั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิชย์ มาตรา 1448 จึงไม่ได้จํากัดเสรีภาพของบุคคลผู้มีความหลากหลายทางเพศในการอยู่ร่วมกัน และมิได้มีข้อความไปจํากัดสิทธิของบุคคลผู้มีความหลากหลายทางเพศในการทํานิติกรรมใด ๆ ตามกฎหมายที่อาจก่อให้เกิดความไม่เท่าเทียมกันในสังคม และส่งผลกระทบต่อการดํารงชีวิตของบุคคลผู้มีความหลากหลายทางเพศ ไม่กระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม จึงไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 25 และมาตรา 26
สําหรับข้อโต้แย้งที่ว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 ขัดหรือแย้ง ต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 27 นั้น เห็นว่า รัฐธรรมนูญบัญญัติให้บุคคลย่อมเสมอกันตามกฎหมาย ได้รับ การคุ้มครองตามกฎหมายอย่างเท่าเทียมกัน ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน และต้องไม่ถูกเลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมด้วยเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศ มีเสรีภาพในการดําเนินชีวิตภายใต้หลักความเสมอภาค ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญซึ่งขึ้นอยู่กับเงื่อนไขอันเป็นสาระสําคัญของบุคคล กล่าวคือ บุคคลที่มี ข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสําคัญเหมือนกัน ย่อมต้องได้รับการปฏิบัติเหมือนกัน ขณะเดียวกันบุคคลที่มี ข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสําคัญแตกต่างกัน ย่อมได้รับการปฏิบัติแตกต่างกัน นอกจากนั้น หลักความเสมอภาคของสิทธิในการจัดตั้งครอบครัวเกี่ยวกับเพศของคู่สมรสสามารถดําเนินการได้ โดยบัญญัติกฎหมายเฉพาะขึ้นมาใหม่เพื่อไม่ให้กระทบกระเทือนถึงกฎหมายหลักที่ได้วางรากฐานความเป็นสถาบันครอบครัวมาตั้งแต่ อดีตกาล ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัว บัญญัติให้ชายและหญิงเท่านั้นที่มีสิทธิสมรสกันตามกฎหมาย แม้จะดูเหมือนเป็นการจํากัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคล แต่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 เป็นกฎหมายที่มีเนื้อหาสาระมีเหตุผลสอดคล้องตามธรรมชาติ (True law is right reason, harmonious (in agreement) with nature) และเป็นไปตามขนบธรรมเนียม และจารีตประเพณีของสังคมไทย นอกจากการกําหนดให้สิทธิชายและหญิงเท่านั้นที่จะสมรสกันได้ ตามกฎหมายแล้ว ยังมีบทบัญญัติอื่น ๆ ที่ดูเหมือนเป็นการจํากัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคล เช่น การกําหนดให้ชายหญิงที่จะหมั้นหรือสมรสกันต้องมีอายุไม่ต่ํากว่าสิบเจ็ดปีบริบูรณ์ตามมาตรา 1435 และมาตรา 1448 ทรัพย์สินของหมั้นและสินสอดจะมีได้แต่เฉพาะชายหมั้นหญิงตามมาตรา 1437 การห้ามชายหญิงที่เป็นญาติสืบสายโลหิตสมรสกันตามมาตรา 1450 การห้ามจดทะเบียนซ้อน ตามมาตรา 1552 และการห้ามหญิงหม้ายสมรสใหม่ภายในสามร้อยสิบวันตามมาตรา 1453 แท้จริงแล้ว บทบัญญัติดังกล่าวมิใช่การจํากัดสิทธิเสรีภาพของบุคคล แต่เป็นการบัญญัติขึ้นโดยมีพื้นฐานบนหลัก เหตุและผลทั้งสิ้น เช่น การห้ามบุคคลที่มีอายุต่ำกว่าสิบเจ็ดปีหมั้นและสมรสกันเป็นความเหมาะสม ของสภาพร่างกายตามธรรมชาติ ของหมั้นเป็นไปตามขนบธรรมเนียมและจารีตประเพณี การห้ามชายหญิงที่เป็นญาติสืบสายโลหิตสมรสกันนอกจากเป็นไปตามขนบธรรมเนียมและจารีตประเพณีแล้ว ยังอาจมีผลให้บุตรที่เกิดขึ้นไม่สมบูรณ์ การห้ามหญิงหม้ายสมรสภายในสามร้อยสิบวัน เพราะเป็นระยะเวลาที่อาจตั้งครรภ์กับสามีคนก่อนได้ นัยความหมายของความเสมอภาคระหว่างชายกับหญิงมิใช่การบัญญัติกฎหมายให้ ชายเป็นหญิงหรือให้หญิงเป็นชายเพราะเพศนั้นเป็นการแบ่งแยกมาโดยธรรมชาติ (an act of God) ซึ่งเพศที่ถือกําเนิดมานั้นเลือกไม่ได้ หากจะมีข้อยกเว้นบ้างก็ควรจะแยกออกไปคุ้มครองต่างหากเป็นการ เฉพาะ การให้ความเสมอภาคระหว่างชายหญิงจึงมิใช่การให้ถือว่าเหมือนกัน แต่ต้องปฏิบัติให้ถูกต้อง เหมาะสมกับเพศสภาพของบุคคลนั้น ๆ ในการนี้ กฎหมายจะต้องรับรู้และแยกเพศชายและเพศหญิง เป็นหลักไว้ก่อนจึงจะให้ความเสมอภาคได้ เช่น หญิงมีประจําเดือน หญิงตั้งครรภ์ได้ หญิงมีสรีระที่อ่อนแอ บอบบางกว่าชาย เห็นได้ว่า สิ่งที่ไม่เหมือนกันจะปฏิบัติให้เหมือนกันไม่ได้ การปฏิบัติให้ถูกต้องสอดคล้อง กับวิถีของธรรมชาติจะสร้างความเสมอภาคระหว่างชายหญิงได้ มิใช่ถือเอาผู้ที่กําหนดเพศไม่ได้มารวมกับ ความเป็นหญิงชายที่แยกกันไว้อย่างชัดเจน การยอมรับสิ่งที่แตกต่างให้กลายเป็นสิ่งที่ไม่แตกต่างจึงไม่อาจกระทําได้ เมื่อพิจารณาถึงการสมรสระหว่างหญิงชายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ในด้าน สวัสดิการของรัฐก็สามารถทําได้ง่าย เช่น การลาคลอด การลาบวช การเบิกค่ารักษาพยาบาล เป็นต้น หากไม่ได้กําหนดเพศไว้สําหรับกรณีดังกล่าว และเกิดกรณีสามีเบิกค่ารักษามะเร็งปากมดลูก ภริยา เบิกค่ารักษาต่อมลูกหมาก สามีเบิกค่าทําคลอด ทําให้ต้องมีการพิสูจน์ทั้งสภาพเพศและมีใบรับรองแพทย์ ในทุกกรณี เมื่อคํานึงถึงสัดส่วนที่พึ่งจะเกิดขึ้น จึงเป็นการเพิ่มภาระให้รัฐและทําให้สิทธิของสามีภริยาที่เป็นชายจริงหญิงแท้ซึ่งเป็นมหาชนต้องถูกตรวจสอบไปด้วย ทําให้เกิดความล่าช้ามีอุปสรรคไม่ได้รับความเป็นธรรม ไปโดยปริยาย นอกจากนี้ การไม่กําหนดเพศในการสมรสอาจมีผู้ที่ไม่ได้อยู่ในกลุ่มของผู้มีความหลากหลาย ทางเพศ (LGBTQI) มาจดทะเบียนสมรสเพื่อหวังผลประโยชน์ในสวัสดิการต่าง ๆ ของรัฐ หรือประโยชน์จากการลดหย่อนภาษี อันอาจส่งผลต่อความมั่นคงของรัฐ ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน
นอกจากนี้ รัฐธรรมนูญและกฎหมายปัจจุบันมิได้ห้ามบุคคลเพศเดียวกันใช้ชีวิตคู่ร่วมกันและ มีเพศสัมพันธ์กัน มิได้ห้ามการจัดพิธีแต่งงาน มิได้ห้ามทําประกันชีวิตระบุให้คู่ชีวิตเป็นผู้ได้รับประโยชน์ มิได้ห้ามทําพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกแก่คู่ชีวิต และทรัพย์สินที่ทํามาหาได้ร่วมกันก็มิได้ห้ามมิให้ เป็นกรรมสิทธิ์รวม สําหรับข้อโต้แย้งของผู้ร้องทั้งสองที่อ้างว่า ไม่ได้รับสิทธิในฐานะคู่สมรส เช่น การให้ ความยินยอมในการรักษาพยาบาล การได้รับสวัสดิการของคู่สมรส การได้รับประโยชน์จากกรมธรรม์ หรือสิทธิการเรียกค่าสินไหมทดแทนจากการละเมิด หรือสิทธิในฐานะทายาทโดยธรรม นั้น เห็นว่า สิทธิดังกล่าวมิได้เกิดจากสถานภาพการสมรสโดยตรง แต่เป็นสิทธิที่เกิดขึ้นตามที่กฎหมายบัญญัติ ปัญหาดังกล่าวจึงสามารถแก้ไขได้โดยบทบัญญัติของกฎหมายเฉพาะ ดังเช่นที่มีการยกร่างพระราชบัญญัติ คู่ชีวิต พ.ศ. …. เพื่อให้สิทธิกับบุคคลเพศเดียวกันที่จะใช้ชีวิตร่วมกันให้มีสิทธิต่าง ๆ จึงเห็นได้ว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 บัญญัติขึ้นตามธรรมชาติของมนุษย์ สืบสาน การดํารงอยู่ของสังคมและขนบธรรมเนียมประเพณีที่สังคมยึดถือ อันเป็นการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ ของชายและหญิงตามกฎหมายอย่างเท่าเทียมกัน ไม่เลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุ ความแตกต่างในเรื่องเพศ มิได้ละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลอื่น ทั้งยังช่วยส่งเสริมความมั่นคงของรัฐ และเสริมสร้างความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน จึงไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 27 วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม
อย่างไรก็ตาม เมื่อบริบทสังคมโลกและสังคมไทยในปัจจุบันยอมรับและเริ่มมีการให้สิทธิแก่บุคคล เกี่ยวกับสถานะทางเพศอย่างกว้างขว้างมากขึ้น รัฐควรมีมาตรการที่เหมาะสมและสนับสนุนให้บุคคล ผู้มีความหลากหลายทางเพศได้ใช้ชีวิตร่วมกัน โดยการตรากฎหมายเฉพาะเพื่อให้สิทธิและเพื่อแก้ไขปัญหาอุปสรรคต่อการดํารงชีวิตของบุคคลผู้มีความหลากหลายทางเพศ
อาศัยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น จึงวินิจฉัยว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 25 มาตรา 26 และมาตรา 27 วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม โดยมีข้อแนะนําว่ารัฐสภา คณะรัฐมนตรี และหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องสมควรพิจารณา ดําเนินการตรากฎหมายเพื่อรับรองสิทธิและหน้าที่ของบุคคลผู้มีความหลากหลายทางเพศอย่างเหมาะสม ต่อไป
(นายวรวิทย์ กิ่งศศิเทียม) ประธานศาลรัฐธรรมนูญ
(นายทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ) ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ
(นายนครินทร์ เมฆไตรรัตน์) ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ
(นายปัญญา อุดชาชน) ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ
(นายอุดม สิทธิวิรัชธรรม) ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ
(นายวิรุฬห์ แสงเทียน) ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ
(นายจิรนิติ หะวานนท์) ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ
(นายนภดล เทพพิทักษ์) ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ
(นายบรรจงศักดิ์ วงศ์ปราชญ์) ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ
